준강제추행 사건에서는 이런 다툼이 생기기도 합니다. 행위자는 상대가 깊이 잠들었거나 몹시 취해 저항할 수 없다고 여기고 행동했는데, 나중에 확인해 보니 상대는 그런 상태가 아니었다는 주장입니다. 이 경우 "상태가 없었으니 죄도 없다"로 끝나는지, 아니면 다른 방식으로 처벌되는지가 문제 됩니다.
이 문서는 형법의 미수 체계와 이 문제를 정면으로 다룬 대법원 전원합의체 판결을 차례로 살핍니다. 판결은 준강간 사건이었으므로 결론을 그대로 옮겨 단정하지 않고, 어떤 구조로 함께 참고되는지까지만 설명합니다.
끝까지 이르지 않은 범죄의 세 갈래
형법은 범죄가 완성되지 않은 경우를 세 갈래로 나눕니다.
| 구분 | 조문 | 어떤 경우인가 | 형 |
|---|---|---|---|
| 장애미수 | 제25조 | 착수는 했으나 행위가 끝나지 않았거나 결과가 나타나지 않은 경우 | 기수보다 감경할 수 있음 |
| 중지미수 | 제26조 | 자기 뜻으로 그만두었거나 결과를 스스로 막은 경우 | 감경하거나 면제함 |
| 불능미수 | 제27조 | 수단이나 대상을 잘못 알아 처음부터 결과가 생길 수 없었지만 위험성은 있는 경우 | 감경 또는 면제할 수 있음 |
판결은 앞의 두 갈래가 착수 당시 기수에 이를 가능성이 있었던 경우라면, 불능미수는 그 가능성이 처음부터 객관적으로 막혀 있던 경우라고 구분했습니다. 위험성조차 없다면 불능미수로도 벌하지 않는 불능범이 됩니다. 형법 제300조는 제299조의 미수범을 처벌하므로, 준강간과 준강제추행은 모두 이 체계 안에 들어옵니다.
어느 갈래에 해당하는지는 착수한 그 시점의 사실로 갈립니다. 예를 들어 상대가 실제로 깊이 잠든 상태였는데 행위 도중 깨어나 멈추게 되었다면 장애미수가, 행위자가 스스로 그만두었다면 중지미수가 검토됩니다. 반대로 착수할 때부터 상대가 그런 상태가 아니었다면 아래 판결이 다룬 불능미수의 문제가 됩니다. 같은 '미수'라는 말 안에서도 형을 정하는 방식이 다르므로, 어느 갈래로 다뤄지는지가 양쪽 모두에게 의미가 있습니다.
2018도16002 전원합의체 판결이 다룬 사안
대법원 2018도16002 전원합의체 판결(2019. 3. 28. 선고)의 사안은 이렇습니다. 피고인은 피해자가 심신상실이나 항거불능에 빠져 있다고 인식하고 그 상태를 이용할 생각으로 간음했지만, 피해자는 실제로 그런 상태가 아니었습니다.
다수의견이 결론에 이른 흐름을 순서대로 적으면 다음과 같습니다.
- 준강간의 고의란, 피해자가 그런 상태에 있다는 것과 그 상태를 이용해 간음하는 결과가 생길 수 있음을 알면서 그 위험을 받아들이는 마음이다.
- 피해자가 실제로 그 상태가 아니었다면, 수단이나 대상을 잘못 안 탓에 조문이 말하는 결과는 처음부터 생길 수 없었다. 착수는 했지만 기수에 이르지 못했으니 미수범이다.
- 위험성은 피고인이 그때 알고 있던 사정을 놓고 일반인의 눈으로 객관적으로 보아 결과가 생길 가능성이 있었는지로 따진다. 이 사안은 그 가능성이 있었으므로 불능미수가 성립한다.
이 판결에는 대법관 일부의 반대의견도 붙어 있습니다. 결론은 다수의견으로 정해졌지만, 미수 이론을 두고 견해가 크게 갈렸던 쟁점이라는 뜻입니다.
추행 사건에서는 어떻게 참고되나
형법 제299조는 간음과 추행을 한 조문에 함께 담고 있고, 제300조의 미수 처벌도 그 조문 전체에 걸려 있습니다. 그래서 같은 조문 구조 위에 있는 추행 사건에서도 이 판결의 논리가 함께 참고됩니다. 다만 행위의 모습과 사실관계가 다르면 판단도 달라질 수 있으므로, 모든 사건에 같은 결론이 나온다고 단정할 수는 없습니다.
이 판결이 보여 주는 것은 판단 대상이 상대방의 실제 상태에서 끝나지 않고, 행위자가 그 순간 무엇을 인식했고 무엇을 의도했는지까지 넓어진다는 점입니다. 상대가 그 상태였다고 확인되지 않더라도, 행위자가 그렇게 믿고 이용하려 했다면 미수로 다뤄질 수 있습니다. 두 상태가 무엇을 뜻하는지는 심신상실과 항거불능의 의미를 정리한 문서에서 확인할 수 있습니다.
양쪽이 알아 둘 것
피해를 말하는 쪽은, 당시 자신의 상태를 두고 다툼이 생기더라도 그 다툼 하나로 사건이 끝나지 않는다는 점을 알아 두면 좋습니다. 실제 상태가 어떠했는지와 함께, 상대가 그 상태를 어떻게 인식하고 행동했는지가 함께 확인되기 때문입니다.
혐의를 받는 쪽은, 다툼의 대상이 상대의 상태에서 자신의 당시 인식으로 이어진다는 점을 이해해야 합니다. 그때 무엇을 보고 들었는지, 어떤 판단으로 움직였는지를 시간 순서대로 사실 그대로 정리해 두는 것이 절차를 이해하는 출발점입니다. 기수와 미수 각각의 법정형 범위는 법정형과 가중 사유 문서에 정리되어 있습니다.
자주 묻는 질문
Q. 불능미수가 인정되면 형이 꼭 줄어드나요?
A. 형법 제27조는 형을 감경 또는 면제'할 수 있다'고 정합니다. 법원이 사정을 보아 정하는 것이므로, 감경이나 면제가 언제나 뒤따르지는 않습니다.
Q. 상대가 실제로 그 상태였다면 이 판결과는 관계가 없나요?
A. 상대가 실제로 심신상실이나 항거불능에 있었고 그 상태를 이용해 추행했다면 미수가 아니라 기수가 문제 됩니다. 이 판결은 그 상태가 실제로는 없었던 경우를 다룬 것입니다.
정리
준강제추행에서 상대의 실제 상태와 행위자의 인식이 어긋나는 경우, 사건은 불능미수의 틀로 검토될 수 있습니다. 결론은 사실관계에 달려 있으니 판결의 구조를 이해한 뒤, 다른 질문은 첫 화면에서 이어서 보세요.
이 글은 일반적인 법률 정보이며, 개별 사건의 결론은 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.
근거: 형법 제25조·제26조·제27조·제299조·제300조, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 — 국가법령정보센터 현행 본문·판례 본문 2026-10-20 확인