준강제추행 - 동의했다고 생각했다면 어떻게 판단되나요?

"그때는 상대도 원한다고 생각했다." 준강제추행 사건에서 혐의를 받는 쪽이 내놓을 수 있는 말입니다. 반대로 피해를 말하는 사람은 "그런 뜻을 밝힌 적도 없고, 밝힐 수 있는 상태도 아니었다"고 말합니다. 같은 밤을 두고 두 사람의 설명이 이렇게 갈릴 때 법은 무엇을 기준으로 판단할까요.

이 문서는 동의를 둘러싼 흔한 오해를 하나씩 짚고, 이 죄에서 동의 문제가 어떤 틀로 검토되는지를 설명합니다. 어느 한쪽을 편들려는 글이 아니라, 판단의 기준을 미리 이해하기 위한 글입니다.

쟁점은 판단할 수 있는 상태에서 나온 의사였는가

준강제추행이 보호하는 것은 원하지 않는 성적 관계를 거절할 수 있는 권리이고, 처벌의 핵심은 그 권리를 쓸 수 없는 상태를 이용했는지에 있습니다. 그래서 동의가 있었는지를 볼 때도 "싫다는 말이 있었나"보다 앞서, 상대가 그 순간 스스로 판단하고 뜻을 밝힐 수 있는 상태였는지가 먼저 문제 됩니다.

판단 능력이 크게 떨어진 상태에서 나온 몸짓이나 짧은 대답을 그 사람의 진정한 의사라고 보기는 어렵습니다. 반대로 상대가 충분히 판단하고 대응할 수 있는 상태에서 스스로 의사를 나타냈다면, 애초에 이 조문이 말하는 상태가 아니었다는 쪽으로 판단될 수 있습니다. 결국 동의 문제는 상태 문제와 떼어 놓고 볼 수 없습니다. 상태를 가늠하는 기준은 심신상실과 항거불능의 의미를 정리한 문서에 있습니다.

자주 듣는 오해 세 가지

"거부하지 않았으니 동의한 것이다." 이 죄는 거부할 수 없는 상태를 이용하는 행위를 다룹니다. 거부나 저항이 없었다는 사정은 동의의 증거가 되기보다, 오히려 그 상태였는지를 확인해야 할 이유가 됩니다. 대법원은 강제추행 사건에서도, 피해자가 실제로 얼마나 저항했는지를 따지던 종래 방식이 저항이 없었다는 이유로 침해를 부정하는 결과를 낳기도 했다고 지적하며 기준을 바꾸었습니다(2018도13877 전원합의체 판결, 2023. 9. 21. 선고).

"앞서 호감을 보였으니 그 뒤도 받아들인 것이다." 술자리에서 대화가 잘 통했거나 함께 자리를 옮겼다는 사정이, 그 뒤 판단 능력을 잃은 상태에서의 성적 행위까지 받아들인다는 뜻은 아닙니다. 대법원은 두 사람의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태였다면 그런 관계에 수동적으로라도 응하리라고 기대하기 어려운 사정이 있다면, 그 점도 살펴야 한다고 보았습니다(2018도9781 판결).

"술은 둘 다 마셨으니 마찬가지다." 함께 술을 마셨다는 사정은 피해자에게 책임을 지우는 근거가 아닙니다. 행위자가 취해 있었다는 사정 역시 형을 줄이는 당연한 사유가 되지 않습니다. 성폭력처벌법 제20조는 음주나 약물로 인한 심신장애 상태에서 저지른 성폭력범죄에 형법의 감경 규정을 적용하지 않을 수 있다고 정합니다.

행위자가 정말 그렇게 믿었다면

혐의를 받는 사람이 "상대가 판단할 수 있는 상태라고 믿었다"고 말한다면, 이는 고의의 문제로 이어집니다. 대법원은 준강간의 고의를, 피해자가 그런 상태에 있다는 것과 그 상태를 이용하게 된다는 결과의 가능성을 인식하면서 그 위험을 받아들이는 마음이라고 설명했습니다(2018도16002 전원합의체 판결). 확실히 안 경우뿐 아니라 그럴 수 있다고 알면서 행동한 경우도 여기에 들어갈 수 있다는 뜻이고, 같은 조문 구조인 추행 사건에서도 이 설명이 함께 참고됩니다.

무엇을 인식했는지는 본인의 말만으로 정해지지 않습니다. 그날 상대의 모습이 어땠는지, 행위자가 무엇을 보고 들었는지, 사건 뒤 어떤 연락이 오갔는지 같은 객관적 사정이 함께 검토됩니다. 그러니 혐의를 받는 쪽은 자신이 무엇을 근거로 그렇게 생각했는지를 사실대로 정리하는 것이 중요하고, 뒤늦게 상대에게 연락해 "그때 괜찮다고 하지 않았느냐"고 확인하려는 행동은 피해야 합니다. 그런 연락은 피해자에게 또 다른 고통이 되고, 절차에서도 불리하게 비칠 수 있습니다.